壹、前言
商标法一方面确保商业经营者可以透过其所设计的标志、图像来表彰他的商品来源，借此划定其商品销售给消费者之可能与管道；另一方面，商标法也提供消费者可以因此获得其所欲购买的商品的保证，让其可以在购买时观察商品，透过商品上的标示，而得以确认商品的来源[1]，以避免买到假货或是仿冒品。如此一来，商标法具有智慧财产权法赋予商标权人登记诱因以及公平法避免不公平竞争的双重特色[2]。
一个商标若行之有年，先不论是否为着名商标，在商标制度设计的效应之下，会产生一定程度的商业上利益，进而培养品牌忠诚度，使消费者购买正确来源的商品并且使商标印象深入人心，商业经营者则因此确保经营利润。商业市场上的经营者的竞争，有如亚马逊丛林里有食人鱼的河流，有肉的地方会聚集一班商业上的食人鱼互相竞争利益，当看见某一鱼可以获得如此丰厚的报酬时，其他鱼难免心生忌妒，兴致勃勃也想进入市场杀他的片甲不留。笔者想借由这样的比喻来述说其他商业经营者会因此想方设法去夺取商标权人在市场上的利益，而成本最低且最简单的方式，亦即透过模仿商标权人之商标标志、图像，来使得相关消费者可以因此误认商品所标志的来源，落入圈套而购买并非其所欲购买的商品。
通常模仿商标会鬼斧神工到使消费者难以与真正商标区别，抑或是消费者需要付出较多的时间及努力才能检验出与真正商标的不同之处，在消费者不察时即会因此误认商标来源，也就将商业利益投入到错误商业经营者的篮子中，这样的模仿行为在商标法上称之为「商标近似」而造成消费者的「混淆误认」。此种商标之侵权，规定于商标法第68、70条，区分为一般商标侵权以及拟制商标侵权[3]。
商标权人经由商标在智慧财产局的注册而获得商标权，若有其他人的商标仿冒商标权人的商标则可以透过司法程序解决纷争，在诉讼上最大的争议即在判断商标是否构成商标近似，进而造成消费者的混淆误认，然而，何谓「造成相关消费者商标近似的混淆误认」？这个不确定的法律概念，在法院操作上极为困难，在我国法院的判决中也无特别的标准，通常会落入主观标准上，判断之方法通常以两者商标比对之整体观察法，以法官之角度判断商标是否混淆误认，需要法官认定者包含何谓「商标是否近似」以及「是否构成混淆误认」[4]。
人类在脑部处理记忆产生印象的区域为海马回，而记忆、印象在脑海中的自由回放与烙印与认知心理学息息相关，这与商标在消费者脑海中所产生的印象并可以因此对商品有来源联想有相似的痕迹，本文试图了解认知心理学的相关研究对商标法可能的理解，并希望可以在未来超脱不同于以往法释义学只运用解释法律的研究方法。
贰、认知心理学对商标图形之理解
要了解人类为何会对商标图形产生印象，必须先了解大脑如何处理讯息。脑部下方有一块称为网状活化系统（Reticular Activating System, RAS）的区域，此系统是凝聚各种讯息的结构体之一，其对于自律神经、行动、感觉、认知及情绪等各种机能都有所贡献[5]。从文义上来看，这个系统就如同网子一样，可以使大脑捕捉各种讯息，如果想要学习一项讯息，这项讯息必须在抵达位于大脑下方的网状活化系统之后，继续被送往大脑上方的其他区域，例如主要掌管学习的大脑边缘系统（Limbic System），位于大脑中央的结构体，海马回[6]及杏仁核也都属于大脑边缘系统的一部分，主要负责掌控情绪及记忆[7]。如果在未经思考以及选择之下，持续让「外在世界」的讯息通过大脑，这些讯息会被传递到大脑上方，并且在脑中产生物理性的变化，形成所谓的「记忆痕迹」（Memory Trace）[8]。多数人一听到记忆，都会联想到学习，但记忆除了学习的记忆之外，还有与经历有关的情节记忆、伴随情节记忆的情绪记忆，以及与技能有关的程序记忆（Procedure Memory）[9]。
大脑里有许许多多的神经细胞负责传输讯息给大脑各个部位处理。神经细胞有着细细长长的部分称作「轴突」（Axon），通常会有电流讯号通过其内侧。而「髓鞘」（Myelin Sheath）则是包复着轴突，当人类不断使用一组神经细胞，会发现他的髓鞘越来越粗大，髓鞘属于绝缘体，不容易导电，因此若髓鞘越粗大，电流流出轴突外的可能性就越低，精准传达讯息的可能性就会越高。如此一来，就算接收到的讯息量很少，也可以确实传达，大脑需要耗费在讯息处理上的能量就会比较少，这样的大脑神经细胞的物理性变化，正是经由学习产生记忆痕迹的例子之一[10]。
大脑的学习模式，与经验或知识有关的记忆，大脑会试图从中找出规则或共通特征的现象，学习模式主要由海马回的后侧至前侧所负责，越接近海马回的前侧，抽象化的程度就越高，而且记忆会更强烈[11]。借由大脑反复学习形成长期记忆，而长期记忆系指维持超过一年以上的记忆，与短期记忆不管是储存位置还是记忆机制都大相迳庭，可以区分为陈述记忆与非陈述记忆，前者如情节记忆、语意记忆；后者如程式性记忆（Procedure Memory）、促发效应（Priming）。长期记忆化的神经细胞，亦即受到重复使用的特定神经回路之中，是讯息传导效率极高的神经细胞[12]。
从上所述，笔者尝试理解大脑如何处理商标图形讯息以及因此对商标拥有印象的长期记忆。人类大脑在处理商标图形讯息时，借由神经细胞的传导，传输至脑部下方的类似中央的网状活化系统处理，系统蒐罗讯息再传输到脑部上方的各个部位处理，经由反复多次的接触与运作，不仅神经细胞上的轴突的髓鞘会增厚让讯息传达的精准度会有所提升，也会使得大脑经由反复学习形成长期记忆，比较根生蒂固地储存在脑海里，尤其是海马回前侧所处理的记忆会更强烈。若转译为商标法语言就是：商标侵权人所制作的近似商标故意造成一般消费者的混淆误认，乃是对消费者海马回长期记忆的商标印象所产生的侮辱，并因此获取不当商业利益，因为此些利益不应该归属于商标侵权人。
大脑处理外界讯息的结果又会如何影响人类的行为？必须借助认知心理学的研究，认知心理学所研究的是人类对讯息如何知觉、学习、记忆和思考，进而了解人类大部分的行为模式。知觉（perception）是一套历程，让人类可以认出、组织和理解环境中接收到的感觉经验[13]。
如何从感觉到表征？视觉开始于光线通过眼睛的保护盖，眼睛的神经节细胞轴突聚集起来而形成该眼的视神经，双眼的视神经在大脑底部会合而形成视交叉，这时，来自向内或靠近鼻子部份视网膜的视神经会跨越视交叉，将讯息传到大脑的相反半球；来自靠外的或靠近太阳穴部份视网膜的视神经会将讯息传送到同侧的大脑[14]。当环境中的物体赋予最后打在感官接收器上的讯息媒介结构，而造成内在的物体辨识，亦即一个内在的知觉物体以某种方式反映出外在世界的性质时，便产生了知觉[15]。
知觉开始由低阶特征处理的理论称为由下往上的理论（bottom-up theories），亦有偏好由上往下的理论（top-down theories），其着重影响知觉的高层次认知历程、既有知识及先前预期[16]。由下往上的理论包括有四种理论，第一为模板理论（templates），认为在人类心中储存有大量模板，模板就是高度详尽、可能辨识出型态的模型。人类可以认出型态是借由比较人类心中的模板，并且选择与人类经验相符者；第二为原型理论（prototype），原型是一组相关物体或形态的一种平均，它整合了群体中所有最典型的特征，原型的高度代表了某种型态，但并无要求精准、完全的配合任何形态或所有与模型相关的型态；第三为特征理论，人类会比对型态的特征跟记忆中所储存的特征，而不是比对整个型态与一个模板或原型[17]，大部分的特征模型不只是区分不同的特征，也区分不同类别的特征，像是整体特征相对于区域特征，区域特征包括某一个型态中为小或仔细的层面，整体特征赋予型态一个整体的形状；第四为结构描述理论，借由对一些简单几何形状的操弄，而形成物体稳定的三度空间心理表征[18]。
由上往下的理论则称为建构的知觉（constructive perception），知觉者建立一个对刺激的认知理解，不但以感觉讯息作为结构的基础，同时也利用讯息的其他来源建立知觉，也被称为智慧知觉，因为它指出高层次思考在知觉中扮演重要的角色，同时也强调学习在知觉中的角色，在知觉中人类快速的形成和检验各种知觉的假设，根据三样事，第一为人类感觉到的感觉资料；第二是人类所知道的储存在记忆中的知识；第三是人类所能推论的使用高层次的历程[19]。
认知心理学在商标法上的运用，笔者认为对商标的混淆误认就是对人类知觉判断伸出不洁之手。首先，人类是透过知觉对商标观察借此产生感觉经验，并因此对商标拥有心理表征，此种心理表征是人类知觉商标时的可据以解释的观点，人类的感觉接受器随着时间反复累积对商标有一套知觉的脉络去认识商标及其商品标示来源，不仅可以从由下往上的理论理解人类透过知觉熟悉程度去面对不同的商标，并借此了解不同商标之间的差异；亦可从由上往下的理论去了解人类面对不同商标时的三样事，包括运用感觉资料去比对储存记忆中的商标并因此推论其不同之处。
参、代结论—新的研究方向
在文献上有许多学者尝试以不同方法去了解商标法，可以从不同的角度去看商标法混淆误认。
有以语言学家索绪尔（Ferdinand de Saussure）的符号理论去看外语商标争议案件，符号理论认为每个符号包括「能指和所指」，能指和所指在各自的系统中进行比较，然后任意组合在一起，「能指」是「声音形象」，「所指」是「概念」，就像我们说一个「物」时，我们会产生有关它的任何联想，之所以能够把这个「物」的符号的印象和概念关连起来，索绪尔认为是大脑或心理联想的作用[20]。这种联想其实就是脑科学跟认知心理学的范畴，只不过学者是以符号学的文字去描述其主张。
有以完形心理学（Gestalt psychology）去看商标的设计以避免商标侵权之可能，学者以数学模型去建立商标相似判断系统以用来判断商标相似与否，所建立的模型如下图所示[21]，本篇文章量化并列举了满足人类视觉感官的商标设计特征，提供视觉设计和法律决策参考的量化数据，这些量化后的特征，可以帮助商标设计师判断他们的设计是否与其它商标近似，能够预防商标侵权的问题产生[22]。
图 1 商标相似性比对系统流程图
本文参考作者之图制作[23]
亦有如同本文尝试以心理学角度看待商标权法，认为心理学可以提供相关消费者看到商标可能作出的反应见解，如此可以帮助法院细致化触发解释适用商标法的心理状态，虽然目前在法院判决实务中，心理学的见解对商标法的发展几乎没有影响，学者认为若在诉讼上一方所提供的证据有以心理学分析，并试图证明商标混淆与否者，应有相当参考之价值[24]。惟，亦有反对见解者，认为心理学在法院实务上难以适用，因为科学在实验室里的研究具有局限性，可能不能反映现实世界[25]。
[1] 陈昭华，商标法之理论与实务，元照，二版，2015年10月，页2-4。
[2] 同前注，页273。
[3] 同前注，页228。陈丽珣，商标侵权之金钱损害赔偿实证研究以金额酌定问题为中心，元照，2016年7月，页10。
[4] 例如智慧财产及商业法院111年度民商上更一字第6号民事判决：『按「未经商标权人同意，为行销目的而有下列情形之一，为侵害商标权：…三、于同一或类似之商品或服务，使用近似于注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者」，商标法第68条第3款定有明文。所谓有致相关消费者混淆误认之虞者，系指两商标因相同或构成近似，致使同一或类似商品或服务之相关消费者，误认两商标为同一商标；或虽不致误认两商标为同一商标，而极有可能误认两商标之商品或服务为同一来源之系列商品或服务；或误认两商标之使用人间有关系企业、授权关系、加盟关系或其他类似关系而言。判断二商标有无混淆误认之虞，得参酌商标识别性之强弱；商标是否近似暨其近似之程度；商品／服务是否类似暨其类似之程度；先权利人多角化经营之情形；实际混淆误认之情事；相关消费者对各商标熟悉之程度；商标之申请人是否善意；其他混淆误认之因素等，综合认定是否已达有致相关消费者产生混淆误认之虞。』
[5] 青砥瑞人着，李彦桦译，Happy Stress压力是进化你大脑的「武器」，悦知文化，初版，2022年4月，页8。
[6] 海马回（Hippocampus），主要掌管情节记忆（Episodic memory）及空间感的大脑部位。基因线上GENEONLINE，我们的内建导航！发现海马回中的不同时间细胞群的关键作用，https://geneonline.news/hippocampus-time-cell/，最后浏览日：2023年11月15日。
[7] 青砥瑞人着，李彦桦译，同注5，页8。
[8] 同前注，页12。
[9] 同前注，页184-185。
[10] 同前注，页185。
[11] 同前注，页249。
[12] 同前注，页117。
[13] Robert J. Sternberg着，李玉琇、蒋文祁译，认知心理学，圣商学习，第五版，2010年3月，页83。
[14] 同前注，页89。
[15] 同前注，页90。
[16] 同前注，页112。
[17] 同前注，页115。
[18] 同前注，页118。
[19] 同前注，页123。
[20] 陈雅龄，外语翻译商标争议案件之符号学分析，司法新声，第139期，2022年3月，页191。
[21] Kuo-Ming Hung, Li-Ming Chen and Ting-Wen Chen, Trademark infringement recognition assistance system based on human visual Gestalt psychology and trademark design, EURASIP Journal on Image and Video Processing, 27, p.9 (2021).
[22] Id, at p.16.
[23] Id, at p.9.
[24] Burrell, R.G. and Weatherall, K., Towards a New Relationship between Trade Mark Law and Psychology. Current Legal Problems, 71 (1). pp. 87-88 (2018).
[25] Rebecca Tushnet, Gone in Sixty Milliseconds: Trademark Law and Cognitive Science, 86 Tex. L. Rev. 507-08 (2008).